困难时期的董事义务——给陷入财务困境的英属维尔京群岛公司董事的实用建议
要点速览
- 英属维京群岛公司可能基于现金流或资产负债表标准破产。
- 一旦英属维尔京群岛公司破产，董事负有责任的对象即由公司转变为债权人，目标是在最大程度上为债权人实现价值。
- 如果英属维京群岛公司在已无望避免清算的情况下继续经营，须担心出现破产交易。
- 某些情形下董事可能面临个人责任。
- 董事可采取合理的预防和缓解措施，从而在日后债权人或清算人提起诉讼时保护自身。
- 英属维京群岛法律项下有一系列破产和重组工具，但并没有相当于美国《破产法》第11章项下“债务人持有破产资产”的程序，也没有相当于英国法项下破产管理程序的机制。
英属维京群岛法律项下的破产
英属维京群岛公司出现以下任意一种情形即被视为破产：
- 无法偿还到期债务（“现金流标准破产”）
- 其债务价值超出资产价值（“资产负债表标准破产”）
- 未能遵照有效法定偿债书的要求行事，或英属维京群岛法院对公司的判决或命令全部或部分未执行（“技术性破产”或“被视为破产”
在经济衰退时期，公司可能有相对健康的资产负债表但现金流入减少，然而其对债权人的偿债义务却保持不变，因此更可能出现依据现金流标准破产的问题。
董事义务以及以不当方式履行义务
英属维京群岛公司的董事对公司负有各种法定义务和受信义务（详见此文）。英属维京群岛法院拥有广泛的权力，若董事“以任何不当方式履行义务或是违反对于公司的任何受信义务或其他义务”，法院可命令清算中的公司的董事（或其他高管）向公司支付赔偿。
英国最高法院在BTI 2014 LLC诉Sequana SA ([2022] UKSC 25)一案中确认，当公司陷入财务困境时，董事对公司的受信义务(即以公司利益行事的义务)将改为包括以债权人整体利益行事的义务。该义务实质上采用浮动标准。标准的一端是最高法院重申的长期确立的董事受信义务，即本着诚信原则为公司利益（即其股东利益）行事。
然而，公司越接近资不抵债，董事就越有责任考虑债权人的利益。当公司出现资不抵债，濒临资不抵债，或极有可能进入资不抵债的清算程序（或其他破产程序）时；抑或董事已知或理应预见资不抵债迫在眉睫或者公司极有可能进入资不抵债的清算程序（或其他破产程序）时，由于此时公司股东对公司资产已不再享有有价值的权益，债权人的利益便升至首位。至关重要的一点是最高法院认定：即使相关交易（如该案中的股息支付）在其他方面合法，该义务仍可能存在。
无论是否存在复苏前景，是否需要寻求法律建议，抑或是否应启动正式破产程序，审慎的董事都应尽早考虑可采取哪些行动解决或缓解任何潜在的偿债能力问题。
正如Byers诉 Chen ([2021]UKPC 4 (BVI))一案所强调的，董事还必须关注其他董事的行为，尤其是在公司已经或濒临资不抵债之时。该案中法院裁定，若一名董事明知另一名董事违反义务行事或员工滥用公司资产，必须采取合理措施阻止该等行为；若未能采取干预措施阻止此类不当支付，其不作为将构成自身违反受信义务，并使其受制于有关可撤销交易的规定（详见下文）。
尽管法院未具体说明董事应采取何种“合理措施”干预他人行为，但可以理解为包括实际和/或法律行动。不作为必将招致指责。要求董事自担成本相互监督显然会造成实际困难，对大型公司和/或交易频繁的公司而言更是如此，因此这个观点将受到多大程度的检验仍有待观察。
破产交易
破产交易实质上是赋予英属维京群岛法院强制董事向公司出资的手段。当董事试图继续经营公司，而这一决定导致债权人遭受的损失大于其立即启动破产程序所产生的损失时，法院可强制董事向公司出资。
根据英属维京群岛法律，若董事“已知或理应得出公司无法避免进入清算的结论”时，法院可命令任何人以其认为适当的数额向公司资产出资。
董事可采取以下抗辩思路：若法院认定，在董事首次知道或理应得出公司无法避免资不抵债清算这一结论之后，其已采取“其可以采取的一切合理可行的措施以尽量减少公司债权人的损失”，则该董事可免责。
可撤销交易
根据英属维京群岛法律，满足下列条件的交易可能被认为可予撤销:
- 该交易发生时公司已破产，或者该交易直接导致公司破产（不包括资产负债表标准破产）；且
- 公司在相应的“脆弱期”（与关联人或关联公司交易的脆弱期为2年，其他情形为6个月）内进入破产清算；且
- 相比无此交易时，该交易使公司债权人处于更有利的地位（“不公平优惠”）；或
- 公司实施赠与，未取得任何对价，或是公司取得的对价“在以金钱或金钱等值衡量时，显著低于公司所付出的对价的金钱或金钱等值”（“逊值交易”）。
认定“不公平优惠”交易无需证明存在“优惠意向”；但除外规定如下：若交易系在正常经营过程中达成，则不构成不公平优惠。因此，许多交易在其他司法管辖区未必被视为优惠，但在英属维尔京群岛法律项下却可能被归入此类。判例法已明确指出，董事若因促成不公平优惠而违反义务，可能须对公司承担责任；不过通常仅在情节严重时才追究此类责任（且若能从此类优惠的受益方追回款项，董事若须承担责任，可能也仅限于无法追回的差额部分）。显然，已经或濒临资不抵债的公司的董事在达成新交易时应格外谨慎。
对于逊值交易，同样有如下除外规定：若公司为了业务目的出于善意达成交易，且当时有合理理由相信该交易将使公司受益，则不构成逊值交易。
此外，法律还对敲诈性信贷交易及可撤销的浮动押记设有专门规定。
风险缓解和后续措施
只要董事对所做决策及其理由做了充分记录，在日后可能面临的任何诉讼中，其抗辩立场就会大大增强。并非所有公司都需要仓促破产，许多曾经经营良好的企业仍有合理机会走出财务困境。同样地，设定有关破产交易或以不当方式履行义务的规则的目的也并非在于惩罚那些做出了商业可行的判断，但事后证明判断失误的董事。
举例而言，若董事认为公司仍有合理可能避免破产并决定采取观望策略，明智的做法是记录其已审议相关事实的情况以及得出结论的理由。会议召开得越早、越频繁，就越能体现董事对情况的重视。若董事决定听取法律建议并依建议行事（依赖专家建议可在违反义务诉讼中作为抗辩理由），同样应把此类建议记录在案，并在董事会决议中加以引用。董事最好寻求独立法律建议，而非依赖于一直向股东或集团提供意见的律师。
若董事享有董责险，应考虑是需要以及何时向保险公司告知其财务困境；未在恰当的时间点告知可能导致不予承保或承保范围缩减。若存在赔偿协议或服务协议，亦应审阅其中的相关条款。
对于确需进入正式破产或重组程序的公司，英属维京群岛法律提供多种工具，其中包含各类清算（含临时清算），《英属维尔京群岛破产法》项下的债权人自愿安排，以及偿债安排和计划。此外还有并购等一系列企业重组工具可用于精简集团架构。
但需注意，英属维京群岛并没有相当于美国《破产法》第11章项下“债务人持有破产资产”的程序；此外，尽管英属维京群岛立法部门曾通过旨在引入类似英国法项下破产管理程序的条文，但至今尚未生效。英属维京群岛向来对有担保出借人友好，对于债务人主导的强调“业务复苏与债务人重生”而非“债权人权利”的程序持谨慎态度。
何种重组路径方才“合适”因公司与情况而异。我们建议客户在权衡选项时，尽早寻求英属维京群岛法律建议。
